2021年12月24日，中国证监会发布了《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定》（草案征求意见稿）（“《管理规定》”）及《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法》（征求意见稿）（“《备案管理办法》”），征求意见反馈截止时间为2022年1月23日。
《管理规定》和《备案管理办法》将建立一套全面覆盖的境内企业境外上市监管制度，并对境内企业直接和间接境外上市进行统一监管。可以预见，《管理规定》和《备案管理办法》实施后将对中国境内企业境外上市产生重大变革，主要包括：
1.统一H股和红筹上市的监管方式，实行备案制，备案时点为提交境外上市申请后3个工作日内；2.完成中国证监会的备案可能会成为境外监管机构同意发行人上市的前提条件；5.合规的VIE架构可以备案，必须完成备案后方可上市，“合规”的界限尚待进一步观察；6.明确及强化境外上市中介机构的责任，增加对中介机构的监管。
备案主体是谁？
根据新规要求，境内企业无论直接或间接在境外发行上市，均需履行备案程序。境外直接发行上市，指的是注册在境内的股份有限公司在境外发行证券或者将其证券在境外上市交易。境外间接发行上市，指主要业务经营活动在境内的企业，以境外企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益在境外发行证券或者将证券在境外上市交易。间接发行上市的认定，原则上实质重于于形式，认定条件包括：1、境内企业最近一个会计年度的营业收入、利润总额、总资产或净资产，占发行人同期经审计合并财务报表相关数据的比例超过50%；2、负责业务经营管理的高级管理人员多数为中国公民或经常居住地位于境内，业务经营活动的主要场所位于境内或主要在境内开展。新规首次将红筹企业上市纳入到证监会及有关主管部门监管范围，明确满足合规要求的VIE架构企业备案后可以赴境外上市。首次公开发行上市、境外已上市企业二次上市、多重上市、再融资、借壳上市、将其证券在境外上市交易（即SPAC等形式）等行为，需要履行备案程序。例如于香港双重主要上市或第二上市的红筹企业，同样应比照IPO提交备案材料。另外，重大事项变更也需要履行备案程序。如上市前主营业务或业务牌照资质的重大变更、 股权结构的重大变更或控制权变更等；上市后，控制权变更、境外监管或有关主管采取调查处罚等措施、主动终止上市或强制终止上市等。中国证监会上市备案的审核要点
（1）存在国家法律法规和有关规定明确禁止上市融资的情形；（2）经国务院有关主管部门依法审查认定，境外发行上市威胁或危害国家安全的；（3）存在股权、主要资产、核心技术等方面的重大权属纠纷；（4）境内企业及其控股股东、实际控制人最近三年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查或涉嫌重大违法违规正在被立案调查；（5）董事、监事和高级管理人员最近三年内受到行政处罚且情节严重，或者因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查或涉嫌重大违法违规正在被立案调查；境内企业境外上市前，出现上述情形的，境内企业暂缓或者终止境外发行上市，已经备案的，国务院证券监督管理机构可以撤销备案。该条不仅适用于首次公开发行上市，亦适用后续的增发以及其他形式的发行。该规定基本和境内的上市规则要求一致，类似义务教育、幼儿园，亦将无法境外上市。但对于一些虽然没有法律层面的明文规定，但过往在政策层面并不支持的行业，如房地产、游戏行业，其境外上市的可行性尚需进一步观察。国家安全被重点提及，涉及外商投资、网络安全、数据安全等领域的，需符合相关的规定，或履行相关的程序，如数据安全审查，又如国家安全审查。国务院有关主管部门可以要求剥离境内企业业务、资产或采取其他有效措施，消除或避免境外发行上市对国家安全的影响。因此，不损害国家安全将是境内企业境外上市的核心前提条件。对于在《管理规定》出台前已经完成上市的公司，若出现可能危害国家安全的情形，国务院有关主管部门应亦可以对企业采取上述措施。境内企业境外发行上市涉及向境外提供个人信息和重要数据的，应当符合国家法律法规和有关规定。随着《国家安全法》和《网络安全法》等规定的完善，以及相关数据保护及数据出境规定的出台，中国对数据出境的管理将逐步清晰及完善。而与境外上市直接相关的，则是近期征求意见的《数据出境安全评估办法（征求意见稿）》和《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》。根据该等规定，数据处理者开展以下活动，应当按照国家有关规定，申报网络安全审查：（1）处理一百万人以上个人信息的数据处理者赴国外上市的；（2）数据处理者赴香港上市，影响或者可能影响国家安全的。数据处理者向境外提供数据，符合以下情形之一的，应当通过所在地省级网信部门向国家网信部门申报数据出境安全评估：（1）关键信息基础设施的运营者收集和产生的个人信息和重要数据；（3）处理个人信息达到一百万人的个人信息处理者向境外提供个人信息；（4）累计向境外提供超过十万人以上个人信息或者一万人以上敏感个人信息；（5）国家网信部门规定的其他需要申报数据出境安全评估的情形。因此，未来境内企业，尤其是掌握大规模数据或重要数据的境内企业，其境外上市过程中，数据的处理及保护将会是审核的关注要点。境内企业境外发行证券所募资金用途和投向，应当符合国家有关规定要求。在该规定项下，部分行业的募集资金使用可能将受到一定限制，如房地产公司，又如被认定为落后产能的公司。《到境外上市公司章程必备条款》将不再适用，后续拟境外直接上市的发行人章程将需参照境内《上市公司章程指引》。目前H股上市公司和境内上市公司的章程还有一定的区别，而A+H股上市公司的章程则比较冗长。但随着《公司法》即将到来的修改并与国际较为常见的制度接轨，预计中国证监会《上市公司章程指引》亦将很快面临较大的修改，其内容届时将与常见的开曼公司的章程更为趋同，境外直接上市的发行人参照适用《上市公司章程指引》将会更为顺畅。
对外开放是我国的基本国策。近些年来,资本市场对外开放步稳蹄疾,以直接和间接形式在境外上市的企业家数不断增多,遍及香港、纽约、伦敦等多个境外市场。境外上市在支持我国企业利用外资、提高公司治理水平、深度融入世界经济等方面发挥了积极作用,境外上市企业为国家经济社会繁荣发展作出了积极贡献,境内外投资者也通过投资上市企业分享了中国经济长期稳定发展的红利。完善企业境外上市监管制度是在资本市场深化对外开放的大背景下提出的,规范的目的是为了促进更加健康、更可持续、更为长远的发展。目前规范企业境外上市活动的法规基础主要是1994年发布的《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》(国务院令第160号,以下简称《特别规定》),其制定于我国资本市场发展初期,总体上已落后于市场实践,不能很好地适应市场发展和高水平对外开放需要。2019年12月,新修订《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)明确直接和间接境外上市应当符合国务院的有关规定。企业、中介机构、境内外投资者等市场主体十分关注境外上市监管制度的完善与改革,期待国家尽快出台制度规则进一步明确程序和要求,促进企业依法依规开展境外上市活动。在此背景下,中国证监会会同有关部门对《特别规定》实施情况进行了认真总结和评估,针对现行制度短板和市场发展实际需要,提出了全面修订《特别规定》、统一制定规范境内企业直接和间接境外上市活动法规的工作思路,并起草形成了《管理规定》和与之配套的《备案办法》。下一步,经履行公开征求意见等立法程序,在相关制度规则正式发布实施时,证监会还将制定发布备案指引,进一步细化备案管理的具体安排,确保市场主体在办理备案时有清晰明确的规则依据。完善企业境外上市监管制度,不仅是助力构建国际国内双循环新发展格局的实际举措,也体现了我国深化“放管服”改革、推进资本市场扩大开放的坚定决心。首先,这是支持企业依法合规利用境外资本市场融资发展的需要。中国证监会和有关主管部门尊重企业依法合规自主选择上市地的态度是一贯的、明确的,从来没有动摇。展望未来,扩大开放的方向不会改变,支持企业用好两种资源的态度也不会改变。完善企业境外上市监管制度,并不是对境外上市监管政策的收紧。我们将继续坚持在开放中谋发展、在规范中促发展,保持境外融资渠道畅通,为企业境外上市活动提供清晰、透明和可操作的规则,构建更加稳定、可预期的制度环境。其次,这是推进制度型高水平对外开放的需要。境外上市作为中国资本市场双向开放的重要组成部分,应当体现高质量发展的要求。企业不管在哪里上市,遵守国家法律法规是最基本的要求。近年来,个别境外上市企业出现了财务造假等严重违法违规行为,损害了中国企业的整体国际形象,对中国企业境外融资产生了不利影响。完善企业境外上市监管制度,统筹开放和安全,提升我国企业境外上市的整体合规水平,有助于更好地发挥境外上市在促进科技进步、支持企业发展、参与国际竞争等方面的积极作用,也有利于保护境内外投资者合法权益,促进企业境外上市活动规范健康有序发展。第三,这是深化境外上市监管“放管服”改革的需要。近年来,证监会积极推动境外上市监管“放管服”改革,精简申报文件和审核内容,大幅缩短审核周期,取得了较好的效果。备案管理将在现行境外上市监管实践的基础上坚持“放得开,管得住,服务好”,不对企业是否符合境外上市地发行上市条件等进行审查,也不搞变相审批,重在加强境内外监管协作,压实市场主体责任,在规范管理的同时放开搞活,使境外上市监管“放管服”改革持久落实见效。请介绍境外上市备案管理平稳有序实施和过渡期的有关安排。我们将坚持法不溯及既往的原则,坚持稳字当头、稳中求进,确保备案管理平稳实施。在制度设计方面主要体现:一是先从增量开始。对增量企业和发生再融资等活动的存量企业,按要求履行备案程序;其他存量企业备案将另行安排,给予充分的过渡期。二是区分首发和再融资。充分考虑境外市场再融资便捷高效的特点,对再融资在备案时点、备案材料要求等方面作了差异化的制度安排,与境外市场实践做好衔接,减少对境外上市企业融资活动的影响。证监会备案管理将重点关注境内企业合规情况,遵循必要、合理的原则设定备案程序和材料要求,避免过多增加企业负担,备案管理将比现行的行政许可更加高效便捷。按照备案管理制度要求,企业须对重点合规事项提交说明,中介机构须出具必要的核查意见。备案材料完备、符合规定要求的,证监会在20个工作日内出具备案通知书,如证监会认为材料反映的信息不完整、不充分,将要求企业进行补充说明。根据企业材料反映的情况,证监会视需征求有关主管部门意见,征求意见时间不计算在备案时限内,征求意见情况将及时反馈给申请人。为保障备案管理顺利实施,证监会将与境内有关行业和领域主管部门建立监管协作机制,加强政策衔接、信息共享和监管协同,不会要求企业到多个部门拿“路条”、跑审批,尽可能减轻企业监管负担。首先,对特定行业领域主管部门以制度规则明确要求企业境外上市前履行监管程序的,企业提交备案申请前应当取得主管部门出具的监管意见、备案或核准等文件。比如,根据《中资商业银行行政许可事项实施办法》等规定,中资商业银行境外上市前须履行银行业主管部门的审批程序。其次,根据《管理规定》,证监会将牵头建立企业境外上市跨部门监管协调机制,在收到企业备案申请材料后,主动与有关主管部门加强沟通或征求意见,以提高备案效率。同时,证监会将配合推动有关主管部门明晰相关领域的监管制度规则,提高政策可预期性。最后,对涉及外商投资安全审查、网络安全审查等法律法规规定范围内的企业境外上市,在提交备案申请前,企业应当依法申报安全审查。在资本市场高度全球化的今天,各国监管机构更需要加强监管合作和政策沟通。证监会将进一步推动与境外主要市场证券监管机构完善跨境证券监管合作安排。一是与境外证券监管机构建立备案信息通报机制,加强境外上市监管信息共享。二是加强跨境执法合作,共同打击企业财务造假等违法违规行为,维护市场公平和秩序,保护投资者合法权益。三是积极推进跨境审计监管合作,为企业境外上市营造良好的监管环境。请介绍对协议控制(VIE)架构企业境外上市监管的考虑。在遵守境内法律法规的前提下,满足合规要求的VIE架构企业备案后可以赴境外上市。
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