境内外财税领航

根据国家现行外汇管理政策规定，境内企业投资境外公司，必须办理ODI（Overseas Direct Investment）备案手续,需经发改委、商务部及外汇管理局审批。由于办理ODI审批通常需要几个月的时间，而标的公司的业务发展需要投资机构尽快打款，不会等待投资机构ODI审批完成后再通知缴款。对于人民币基金的投资机构而言，该以何种形式投资到红筹架构的标的公司，不同的投资形式会有什么样的法律风险？笔者试图对上述问题做简要分析。

（1）境内可转股债权投资协议约定，未来转股的估值、及知情权、优先认购权、优先清算权、回购权、共售权等股东优先权；

（2）在《股东协议》（SPA）明确投资机构是以认股期权人（warrant）的身份，而不是股东的身份，避免未来发生纠纷后被认定为已经行权的股东。如股东协议不便明确前述股东权利的，可以由企业及实际控制人以单方确认函的形式确认；

（3）约定未来境内主体无法退还人民币借款的风控措施。如，约定实际控制人为境内运营主体偿还投资机构的借款提供担保。约定如未来公司无法退还股东出资，可由过桥资金贷款的形式解决。由标的公司或实际控制人承担过桥资金成本。此外，协议中还需要约定关于汇率损益谁来承担。

（4）关于名义对价的界定：通常的名义对价是1港币或1美元的总对价。但是，实操中，部分标的公司对名义对价的理解存在差异。笔者以一个真实的项目为例：2020年5月，某企业拟搭建红筹架构，在香港上市。企业的中介机构要求所有境内股东签署关于企业境外上市主体--开曼公司的认股权证，但认股权证约定投资机构的关联方可以每股境外上市主体（开曼公司）以0.1港元每股的价格向人民币投资机构发行股份。某人民币投资机构共持有 2,682,000股，按照上述方案，投资机构需要实缴26.82万港币。投资机构提出异议后，目标公司出具补充承诺函，承诺投资机构只需按照名义对价1港币行权。