境内外财税领航

五大常见重点问题

（一）借壳：

随着私募股权市场的蓬勃发展，各式基金构造创新不断，以两名 GP加上若干名LP构成的双GP模式悄然兴起。

双GP 模式架构大致可分为以下四种形式：

第一种：两名GP同时作为执行事务合伙人和管理人，都具备私募基金管理人资格。（在实操层面，此种双管理人模式目前已经无法完成在中基协备案。）

第二种：一名GP同时作为执行事务合伙人与管理人，另外一名GP只担任管理人，两名 GP 都具备私募基金管理人资格。

第三种：一名GP同时作为执行事务合伙人与管理人，具备基金管理人资格；另一名 GP担任执行事务合伙人，不具备基金资格。

第四种：一名 GP仅担任基金管理人、具备基金资格；另一名GP担任执行事务合伙人，不具备基金资格。

特别的，第四种形式的双GP模式，由于其中一名GP不具备管理人资格，存在被认定为未经登记从事私募基金管理业务、未对不同私募基金单独管理、单独建账、单独核算，以及违规推介的风险。因此在拟设基金组建及业务开展过程中，投资人应当对拟投资基金及其他关联管理机构的合规运营保持关注。

（二）代持问题

笔者在过往开展法律尽职调查的过程中，核查发现管理人存在名义股东和实际出资人存在代持的情形。实际出资人是基于股权代持协议获得实际权益，是基于合同关系取得，而非基于公司法及相关司法解释的规定取得。所以，实际出资人与名义股东之间的股权代持关系，本质上仍为债权债务关系。

对于私募基金管理人，虽然在《证券投资基金法》中没有明文禁止股权代持，但是基金业协会在《私募基金管理人登记须知(2018年12月更新)》中提出严禁股权代持。同时，在2020年12月30日，证监会发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》中明确提出“私募基金管理人的出资人不得有代持”。在司法实践中，可能会作为法院、仲裁庭的参考。

（三）高管兼职问题

根据《私募基金管理人登记须知(2018年12月更新)》三、高级管理人员及其他从业人员相关要求的规定，除法定代表人外，私募基金管理人的其他高管人员原则上不应兼职；一般员工不得兼职。兼职高管人员数量应不高于申请机构全部高管人员数量的1/2。各类私募基金管理人的合规风控负责人不得从事投资业务。

笔者在过往开展法律尽调的过程中较为常见的高管兼职包括两种情形，一种是违规对外兼职，一种是违规对内兼职。

（1）违规对外兼职

违规对外兼职一般存在两种情况：1.除法定代表人外的其他高管人员兼职；2.高管人员兼职人数超过全部高管人员数量的1/2。

已登记机构应当按照上述规定自查私募基金管理人相关高管人员的兼职情况。协会将按照有关规定对私募基金管理人高管人员的兼职情况进行核查，逐步要求不符合规范的机构整改。

（2）违规对内兼职

笔者在开展法律尽职调查的过程中，时常会发现管理人登记备案的合规风控负责人，实际并未履行风控负责人职责，而是从事投资项目的募投管退全流程工作。

（四）制度不健全的问题

根据《私募基金管理人登记须知(2018年12月更新)》的规定，二、申请机构应当按规定具备开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等运营基本设施和条件，并建立基本管理制度。

根据《私募投资基金管理人内部控制指引》第九条的规定，私募基金管理人应当健全治理结构，防范不正当关联交易、利益输送和内部人控制风险，保护投资者利益和自身合法权益。第十条规定，私募基金管理人组织结构应当体现职责明确、相互制约的原则，建立必要的防火墙制度与业务隔离制度，各部门有合理及明确的授权分工，操作相互独立。第十六条规定，私募基金管理人自行募集私募基金的，应设置有效机制，切实保障募集结算资金安全；私募基金管理人应当建立合格投资者适当性制度。第十九条规定，私募基金管理人应建立健全相关机制，防范管理的各私募基金之间的利益输送和利益冲突，公平对待管理的各私募基金，保护投资者利益。

笔者在开展管理人法律尽职调查过程中，会依据前述规定核查管理人的制度，包括但不限于运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度、其他制度（如防范关联交易，利益输送等制度）。发现存续时间较长的基金管理人在制度方面存可能在缺失、或者与实际流程不匹配的情形。

（五）核心团队对外投资兼职众多问题

笔者在开展法律尽职调查的过程中，时常会发现管理人核心团队人员存在对外投资、兼职等的问题。虽然上述行为有的并未直接违反规定，但存在精力分散的问题。

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